《离婚保卫战》读书笔记
这是一本关于离婚的实务用书，整理出若干要点如下：
第一章 诉讼离婚常见问题
1.离婚冷静期。《民法典》婚姻家庭编中新增“冷静期”的规定是对于协议离婚而言的，并不适用诉讼离婚。
2.在离婚诉讼中，调解是一个必经程序，但是法律并没有强制要求双方当事人在起诉前必须先自行调解。
3.《民法典》第1082条 女方在怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚；但是，女方提出离婚或者人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的除外。
法条解读：上述法律规定限制的主体仅仅是男方，具体是限制男方的诉讼离婚请求权，而不适用协议离婚程序。
4.《民法典》第1079条 夫妻一方要求离婚的，可以由有关组织进行调解或者直接向人民法院提起离婚诉讼。
人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如果感情确已破裂，调解无效的，应当准予离婚。
有下列情形之一，调解无效的，应当准予离婚：
（一）重婚或者与他人同居；
（二）实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员；
（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改；
（四）因感情不和分居满二年；
（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。
一方被宣告失踪，另一方提起离婚诉讼的，应当准予离婚。
经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满一年，一方再次提起离婚诉讼的，应当准予离婚。
法条解读：
①夫妻感情确已破裂，指夫妻感情破裂，并且已经再也没有和好的可能性。
②与他人同居，指有配偶者与婚外的异性不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住的行为。此处的“同居”与短暂的“出轨”、“外遇”并非同一概念。
③家庭暴力。根据《反家庭暴力法》规定，家庭暴力是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。
④因感情不和分居满两年，不同于一般意义上的“分居”，必须是基于感情不和，并且分居两年的时间应当是持续且连贯的。
⑤双方签署离婚协议并不意味着婚姻关系自动解除，还必须到婚姻登记机关办理完成离婚登记手续、领取离婚证，或者取得了生效的离婚判决书、调解书之后才算正式解除婚姻关系。另外，我国法律没有规定分居两年就自动离婚的规定，更不存在自动解除婚姻的制度。
⑥如果没有上述法定情形，当原告第一次起诉离婚，被告明确表示不同意离婚，此时法院通常不判离。但是，一旦当事人再次起诉（没有新情况、新理由的通常须等待六个月），法院就很可能会认定夫妻感情确实已经破裂，进而判决准予离婚（当然这也要围绕“夫妻感情确已破裂”进行举证）。
相关法条：
《民事诉讼法》第127条 人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：
……
（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。
《民诉法解释》第327条 一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解；调解不成的，发回重审。
双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。
第二章 子女抚养问题
5.不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。
6.抚养费的数额，有固定收入的，抚养费一般可以按其月总收入的20%-30%的比例给付。负担两个以上子女抚养费的，比例可以适当提高，但一般不得超过月总收入的50%。
7.抚养费的给付期限，一般至子女十八周岁为止。
8.离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。
9.现行《民法典》未对隔代探望权做出明确规定，因此探望权的行使主体应当是不直接抚养子女的父或母，并不包括孩子的祖父母或外祖父母。
10.对方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，法院可以认定确认亲子关系一方的主张成立。
相关法条：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第95条 一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。
第三章 离婚财产分割
11.《民法典》第1062条 夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：
（一）工资、奖金、劳务报酬；
（二）生产、经营、投资的收益；
（三）知识产权的收益；
（四）继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外；
（五）其他应当归共同所有的财产。
夫妻对共同财产，有平等的处理权。
法条解读：
①婚姻关系存续期间是指以夫妻双方登记结婚之日起至婚姻关系终止之日止的期间。
②本书认为，根据我国现行法律和司法解释的规定，夫妻分居期间各方所得的财产仍属于夫妻双方共同所有。
③在分割婚姻关系存续期间购买的人寿保险时，可以对人寿保险的现金价值进行分割，双方当事人相互配合办理投保人的变更手续。
《保险法》规定，人身保险合同是以人的寿命和身体为保险标的的保险合同，投保人在指定或变更受益人时需要征得被保险人的同意。
例：在夫妻一方作为父或母人身保险合同当中的受益人时，一旦父或母发生保险事故身亡，保险公司就应当按照父或母在保险合同中的指定，将保险金直接赔付给子女。应当将该保险金认定为受益人的个人财产。
④婚后一方将其婚前所有的房屋用于出租取得的租金收入，属于《民法典》1062条规定的“生产、经营、投资的收益”， 一方以个人财产投资取得的收益，属于《民法典》1062条规定的“其他应当归共同所有的财产”，应当认定为夫妻共同财产。
要把孳息和自然增值这两种婚后收益是排除于夫妻共同财产之外，从而成为夫妻一方的个人财产，前提是这两部分收益不是由于夫妻人为、主动管理和付出劳动所获得的收益。
例1：夫妻一方在婚后就其婚前购买的股票或基金进行了积极的投资管理行为，在婚后的增值部分属于主动投资行为所取得的收益，应当认定为夫妻共同财产；
例2：夫妻一方婚前购买的房产因为市场行情而非人为经营或管理行为产生的增值部分，理应认定为其个人财产。
相关法条：《婚姻家庭编司法解释（一）》第26条 夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。
⑤知识产权具有财产权与人身权双重性质，是一种综合性权利。婚姻关系存续期间，一方基于知识产权实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益，属于夫妻共同财产。
12.《民法典》第1063条下列财产为夫妻一方的个人财产：
（一）一方的婚前财产；
（二）一方因受到人身损害获得的赔偿或者补偿；
（三）遗嘱或者赠与合同中确定只归一方的财产；
（四）一方专用的生活用品；
（五）其他应当归一方的财产。
相关法条：《婚姻家庭编司法解释（一）》第77条 离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。
当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。
13.一方结婚后在其个人房产的房产证上添加了配偶的名字，视为自愿将该房屋的产权份额对另一方的赠与，离婚时不宜简单的按照各50%的比例进行均等分割，还应考虑双方对该房产的贡献大小、结婚时长等因素。
14.当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女个人的赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。
15.婚后一方父母为子女全资购房且将该房产登记在出资父母子女个人名下的，通常视为对子女一方的赠与；婚后父母为子女支付购房首付款，但后续房贷仍由夫妻共同偿还的，在实践中，该房产通常被会被认定为夫妻共同财产。
16.一方婚后取得有限公司股权，离婚时请求对股权进行分割的，实质上是股权转让问题。
17.请求返还彩礼的情形：双方未办理结婚登记手续、双方办理结婚登记手续但确未共同生活、婚前给付并导致给付人生活困难。实践中，法院在确定彩礼的返还方式及比例时仍需综合考虑各种客观情况，比如双方未登记结婚即分手的原因、双方离婚是否由于一方过错导致、双方结婚的时长、彩礼是否已经消耗等原因。
18.离婚时对于股票期权的分割，必须是已行权或者可行权的部分，通常采用折价补偿的方式进行分割。
第四章 夫妻债务的认定
19.认定夫妻共同债务的基本标准：债务是否产生于夫妻关系存续期间、夫妻双方是否具有共同举债的意思表示（共债共签原则）、夫妻一方所借债务是否用于共同生活或共同生产经营。
20.夫妻一方无偿为人担保，并未因担保而获取财产性收益，更谈不上将此收益用于夫妻共同生活、共同生产经营，也不是基于夫妻双方共同意思表示，因此，不应该将该担保债务认定为夫妻共同债务。
第五章 离婚损害赔偿
21.有权请求离婚损害赔偿的主体应当是无过错方，如果夫妻双方都存在《民法典》第1091条规定的法定过错情形，双方不能请求损害赔偿。另外，无过错方只能向有过错的配偶一方主张损害赔偿责任，而不能向第三者等案外人请求损害赔偿。
22.家庭暴力的无过错方在离婚时可以要求过错方同时承担物质和精神两方面的损害赔偿责任。
23.过错证据的收集。
《最高人民法院关于办理人身安全保护令案件适用法律若干问题的规定》第6条 人身安全保护令案件中，人民法院根据相关证据，认为申请人遭受家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险的事实存在较大可能性的，可以依法作出人身安全保护令。
前款所称“相关证据”包括：
（一）当事人的陈述；
（二）公安机关出具的家庭暴力告诫书、行政处罚决定书；
（三）公安机关的出警记录、讯问笔录、询问笔录、接警记录、报警回执等；
（四）被申请人曾出具的悔过书或者保证书等；
（五）记录家庭暴力发生或者解决过程等的视听资料；
（六）被申请人与申请人或者其近亲属之间的电话录音、短信、即时通讯信息、电子邮件等；
（七）医疗机构的诊疗记录；
（八）申请人或者被申请人所在单位、民政部门、居民委员会、村民委员会、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、救助管理机构、反家暴社会公益机构等单位收到投诉、反映或者求助的记录；
（九）未成年子女提供的与其年龄、智力相适应的证言或者亲友、邻居等其他证人证言；
（十）伤情鉴定意见；
（十一）其他能够证明申请人遭受家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险的证据。
法条解读：
①当事人向法院申请人身安全保护令，并不以提起离婚等民事诉讼为条件。
②法院做出人身安全保护令，并不等同于认定家暴事实存在，受害方仍然要向法院提交相关证据，法院根据《民诉法》解释第108条的规定，综合认定是否存在该事实。
第六章 离婚后纠纷
24.《民法典》第1092条 夫妻一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产，或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的，在离婚分割夫妻共同财产时，对该方可以少分或者不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。
法条解读：
①夫妻双方都有家事代理权，对于数额不大的日常生活消费，双方都有权自行决定。
②一方随意挥霍，或未与对方协商，擅自将大额共有财产赠与他人，存在转移财产的嫌疑。
③在夫妻感情稳定期间，一方虽未经过另一方同意，擅自购买奢侈品或偶尔大额消费，不宜认定为转移、毁损财产。
25.复婚作为再次结婚的一种特殊情况，不能因为结婚主体相同而被理解为第一段婚姻关系的延续，这两段婚姻关系是相互独立的，除非当事人之间另有约定，否则再次离婚时仍应该依照离婚财产分割的原则进行处理。
第七章 离婚协议中的隐患
26.离婚协议中因财产分割问题可以书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖，但不得违反法律关于专属管辖和级别管辖的规定；离婚协议中涉及抚养权、探望权行使方式等人身关系的问题，适用一般民事案件“原告就被告”的原则确定管辖法院。
在离婚协议中约定管辖法院时，一方面要注意符合法律规定，另一方面也要兼顾民政部门的具体要求。
27.多份离婚协议问题：以在民政部门备案的协议为准，若都未备案，以签订时间在后的协议为准。
登记离婚之后另行签署的协议，在性质上不属于离婚协议。
28.夫妻双方在离婚时将房产赠与孩子，其行为本质上是道德性质的赠与，不得随意撤销。
将房产登记在未成年子女名下，属于夫妻双方对未成年子女的赠与，除非为了维护被监护人的利益，父母双方不得随意处分未成年子女名下的财产。
相关法条：《民法典》第658条 赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。
经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，不适用前款规定。
29.离婚诉讼中，先前签署的离婚协议并不必然能成为夫妻感情破裂的证据。
30.离婚协议必须以当事人最终离婚为生效条件，离婚协议中关于子女抚养、财产分割、债务处理等约定，本质上都是从属于离婚这个身份关系的处理结果，只要双方的婚姻关系没有解除，其他约定都不具有法律效力。任何一方在诉讼过程中对离婚协议的约定反悔的，法院仍然要根据实际情况对夫妻共同财产进行分割（已签署的离婚协议可以作为相关证据提交）。
在谈及假离婚话题时，作者认为，无论是双方合谋的“假离婚”还是一方受欺诈而“被离婚”，均不影响离婚登记的法律效力。
相关法条：《婚姻家庭编司法解释（一）》第69条第一款 当事人达成的以协议离婚或者到人民法院调解离婚为条件的财产以及债务处理协议，如果双方离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产以及债务处理协议没有生效，并根据实际情况依照民法典第一千零八十七条和第一千零八十九条的规定判决。
《婚姻家庭编司法解释（一）》第70条 夫妻双方协议离婚后就财产分割问题反悔，请求撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。